Les
heures supplémentaires doivent être payées plein taux
Si on en croit tout ce qui s’écrit, la loi Fillon
marquerait la fin des 35 h. On nous explique que la référence légale est
maintenue mais qu’avec cette loi, les salariés, ceux des PME en particulier, ne
verront jamais les 35 h. Que les adversaires de la réduction du temps de
travail l'affirment, cela on le comprend puisque c’est leur objectif, mais la
gauche a encore la force, si elle le veut, de montrer que c’est faux, et elle
se doit d'encourager les salariés concernés à ne pas se laisser faire.
Pourquoi tant d’assurance à
droite pour affirmer le glas des 35 heures ? Une explication et une seule,
c’est parce que, dit-on, le contingent annuel d’heures supplémentaires passe
(provisoirement ?) par décret de 130 à 180 heures par an. Tout le « raisonnement »
s’appuie sur ce décret. Et sur lui seul. C’est tout de même un peu court.
Certes la majorité de droite et le
Medef veulent en finir avec les 35 h, mais en même temps il n’est pas si aisé
de remettre en cause une réforme qui a modifié 21 millions de bulletins de paie
de tous les salariés des secteurs privés et publics. Malgré tous les défauts et
les insuffisances, personne ne peut faire revenir en arrière les 14 millions de
salariés qui ont tiré un avantage concret des 35 h légales. Même Pétain n'avait
pas remis en cause les 40 h, il avait augmenté la durée maxima à 52 h et déduit
les temps de pause, d'habillage et de casse-croûte du temps de travail
"effectif", alors Fillon...
Le gouvernement contourne donc
l’obstacle, et encourage les heures supplémentaires par la suppression du repos
compensateur à 100 % des heures supplémentaires faites entre 130 et le
contingent conventionnel (et entre 130 et 180 h dans l’immédiat) et par la
déconnexion entre les aides et la RTT. C’est en cela que la loi nouvelle peut être
critiquée par les partisans de la réduction du temps de travail. Pour le
reste, durée légale, conditions d’utilisation des heures supplémentaires,
obligation de paiement de ces heures, la loi reste la même - au grand dam du
Medef.
Une première évidence devrait sauter
aux yeux des commentateurs. Si le contingent de 180 h permet de faire 39 h par
semaine c’est que le contingent de 130 h permettait de faire 38 h. De plus, il
ne faut pas oublier qu’un décret Jospin-Guigou fixait déjà le contingent à 180
h pour l’année 2002 dans les moins de 20 salariés, aurait-il été
prolongé ? on ne le sait. C’est en tout cas pour cette mauvaise raison que
7 millions de salariés sont encore à 39 h. Si on suit ce raisonnement c’est que
les 35 h n’ont jamais existé puisque 38 h étaient autorisées. Les 35 h
n’auraient alors été qu’une illusion ayant fait couler beaucoup d’encre
inutilement : ce n'est heureusement pas la vérité.
Au-delà du problème de présentation,
la loi Fillon ravive deux questions essentielles qui se posaient déjà avec la
loi Aubry et dont il faut absolument débattre :
Premièrement, les chefs d’entreprises peuvent-ils,
légalement, utiliser le contingent d’heures supplémentaires pour fixer une
durée de travail hebdomadaire de 39 heures ?
Deuxièmement, l’entreprise, si elle
reste à 39 heures, peut-elle se contenter de payer la majoration des 4 heures
supplémentaires ou doit-elle payer quatre heures complètes plus la
majoration ?
Des réponses à ces deux questions
dépend l’avenir de la RTT notamment pour ceux qui sont encore à 39 h et plus.
L’enjeu est considérable puisqu’il concerne au moins sept millions de salariés
et qu’il se chiffre en dizaines de milliards d’euros d’heures supplémentaires.
Le contingent d’heures
supplémentaires a été initié par l’ordonnance de 1982 qui instaurait les 39 h.
Dès cette époque, il fut précisé par les auteurs du texte que les heures
supplémentaires étaient destinées aux surcroîts d’activité. Puis
un accord interprofessionnel du 31 octobre 1995 vint confirmer que les heures
supplémentaires étaient prévues pour les pointes d’activité "imprévisibles".
La jurisprudence, quant à elle, retient traditionnellement l’idée que les
heures supplémentaires sont obligatoires lorsque l’employeur les a décidées
mais en ajoutant qu’elles doivent être motivées par un surcroît
d’activité.
Au cours du récent débat
parlementaire on a entendu le rapporteur de la loi et le Ministre Fillon
lui-même dire que les heures supplémentaires étaient destinées « à
faire face à des surcroîts, à des variations d’activité » « à
faire face à des à-coups de production, à des imprévus, à des difficultés dans
l’organisation du travail » et que c’est pour cette raison qu’on
ne pouvait prévoir un délai de prévenance pour l’exécution des heures
supplémentaires comme le demandaient des députés de l’opposition.
Les conclusions de cette belle
unanimité sur la nature des heures supplémentaires sont limpides. Dès lors que
les heures supplémentaires sont uniquement destinées aux surcroîts d’activité,
à des causes conjoncturelles, elle ne peuvent être incluses dans l’horaire
habituel puisqu’elles ne répondraient plus à ce motif. On ne peut légalement
utiliser le contingent d’heures supplémentaires pour fixer une durée de travail
habituelle, structurelle, supérieure à la durée légale. Le problème est le
même, qu’il s’agisse d’un contingent de 130 ou de 180 h.
Plus récemment la Cour de Cassation
s’est montrée beaucoup plus précise.
Dans un arrêt rendu le 18 janvier
2002 à propos d’un plan social lancé en 1999, elle utilise cette formule sans
appel : «…alors que l’entreprise allait être soumise à l’obligation de
réduire la durée du travail à 35h… » Contrairement à une idée répandue
les 35 h ne sont donc pas une "option" dont pourrait disposer
l’employeur mais c’est la nouvelle durée du travail contractuelle des salariés.
Sur le moment, cet arrêt n’a pas particulièrement attiré l’attention des
juristes.
Mais, quelques mois plus tard, le
4 juin 2002, la Cour de Cassation expose les conséquences que cela entraîne
sur le salaire dans les entreprises qui, malgré tout sont restées à 39 h.
Lorsqu’il existe un accord de branche 35 heures avec maintien des salaires, les
salariés des entreprises restées à 39 h ont droit au maintien de leur
salaire mensuel (dans le cas particulier c’était sous la forme du
complément différentiel de salaire) auquel s’ajoute la rémunération des 4h
supplémentaires plus la majoration légale. Les conséquences financières
sont telles que l’arrêt de la Cour, cette fois, provoque des réactions,
certains juristes ont fait mine de s’interroger, tous se disent surpris ;
si certains ont nié la portée de cette décision, la plupart mesurent bien les
énormes conséquences que cet arrêt entraîne pour les entreprises et en quoi
cela rend vains les projets "d’assouplissement" du gouvernement.
Au-delà de la question de savoir si
l’employeur peut rester en permanence à 39 h les magistrats
disent ainsi que, quoi qu'il en soit, le contrat de travail est modifié,
la durée de base est 35 h avec maintien du salaire et les heures supplémentaires
doivent toutes être payées en plus.
On remarquera aussi que, dans les
deux cas, nous étions dans des procédures en référé, c’est-à-dire que les juges
"de l'évidence" ont estimé qu’il n’y avait aucun doute
possible : les entreprises doivent passer à 35 h et si elles ne le font
pas elles doivent payer les heures supplémentaires.
La surprise est à la mesure de la
force des idées reçues et répandues sur l’articulation entre durée légale,
heures supplémentaires et salaires : du fait du contingent, disaient-ils, on peut rester
à 39 h en ne payant que la petite bonification de 10 % en 2002 dans les moins
de 20 salariés. Les différentes sources citées ici et singulièrement
l’évolution jurisprudentielle, notamment la plus récente, conduisent aux conclusions
contraires suivantes :
a) en raison de la loi et des accords de
branche, la durée contractuelle est réduite à 35 h,
b) le salaire doit être maintenu
parce qu’il ne peut jamais être réduit sans l’accord du salarié et que les accords
de branche prévoient le maintien (complément différentiel ou augmentation du
taux horaire selon le cas)
c) les heures supplémentaires,
qu’elles soient effectuées dans le cadre d’un horaire hebdomadaire maintenu à
39 h ou pour des raisons conjoncturelles, doivent être payées en plus et
au taux majoré. Le dépassement systématique des 35 h coûtera cher !
Les entreprises ont alors le choix
entre passer à 35 h ou augmenter fortement le salaire mensuel du fait du
paiement des heures supplémentaires.
Il semble que de nombreux spécialistes ont été
maintenus dans l’erreur parce que, se focalisant sur l’obligation pour le
salarié d’effectuer les heures supplémentaires commandées, ils n’ont pas
procédé à l’analyse de l’interaction entre la loi, la convention et le contrat
pour ce qui concerne le salaire et la rédaction de la feuille de paye. Un vieil
arrêt du 3 novembre 1976 aurait pourtant dû attirer l’attention. En effet, cet
arrêt condamnait un employeur, qui n’avait pas respecté un accord de branche de
réduction du temps de travail, à payer au salarié, en plus de son salaire
maintenu, l’indemnité compensatrice de réduction du temps de travail (ce qui
revient exactement à payer des heures supplémentaires) plus des dommages et
intérêts pour privation du droit au repos.
Curieuse situation, dira-t-on, où un
Gouvernement critique la réforme des 35 h mais ne peut réussir à l’abroger. Ne
pouvant l’abroger il cherche un moyen détourné. Mais la manœuvre se révèle
juridiquement inopérante. C’est ainsi, quand une route est barrée il n’y a pas
toujours une déviation. Dans le cas particulier, la seule solution était de
lever le barrage, mais il fallait un affrontement autrement plus important avec
la conquête des 35 h acquise sous le gouvernement précédent.
Tout cela paraît bien compliqué,
mais correspond finalement au bon sens. Les juges rejoignent finalement ce qui,
pour les salariés, est une évidence : « la durée légale du
travail est passée à 35 h, qu’on respecte la loi ou alors, si je fais
davantage, on doit me payer mes heures supplémentaires ». D’autant
plus que Chirac avait promis aux salariés qu’en travaillant plus ils allaient
gagner plus. C’est ce que d’ailleurs les salariés viennent réclamer dans les
permanences syndicales. Ils peuvent maintenant porter leurs réclamations devant
le conseil des prud’hommes en procédure d’urgence.
Il serait alors judicieux qu’on fasse connaître leurs
obligations aux chefs d’entreprise au lieu de les maintenir dans une erreur qui
finira par coûter cher.
Il y a une morale dans cette
affaire. Les deux lois 35 h n'ont pas osé aller jusqu'au bout, mais elles ont
ouvert béante dont les salariés peuvent encore se servir pour avancer vers ce
qu'on leur a promis. Les juges appliquent la loi et la volonté officielle du
législateur et ignorent ses arrières pensées. Belle leçon d’incitation à la
franchise en politique.
Pour le proche avenir, cette
jurisprudence est en phase avec deux discours officiels : les 35 heures
n’ont pas été abrogées ; ceux qui travaillent plus doivent gagner plus. Même
si on sait que c'est par la lutte que les salariés feront respecter leurs
droits et que la gauche ferait bien de les soutenir vigoureusement, corrigeant
les timidités antérieures de ses lois.
Sylvian Chicote et Gérard Filoche
ANNEXE
Comment calculer la paye et présenter le bulletin de paye
dans les entreprises qui font actuellement 39 heures par semaine ?
Conséquences du choix de la méthode sur le salaire actuel
et sur le salaire en cas de diminution du nombre d’heures supplémentaires.
Premier temps : Avant le 1er janvier 2002
169 heures à 8 euros 1352 euros
Deuxième temps : Depuis le 1er janvier 2002 (2000
dans les plus 20) on a 151,66 heures normales et 17,34 supplémentaires
Méthode 1 : la durée contractuelle de base est passée à 35
heures du fait de la loi et de l’accord de branche, le salaire correspondant ne
peut être baissé sans l’accord du salarié (jurisprudence constante) et les
accords de branches prévoient de plus le maintien du salaire. C’est la méthode
qui correspond au caractère aléatoire des heures sup. (accord
interprofessionnel 1995, jurisprudence, notamment 4 juin) Ce caractère
aléatoire a été confirmé par Ministre à la séance de jeudi 3 octobre C’est
exactement la rédaction issue de l’arrêt du 3 novembre 1976 et de celui du 4
juin 2002
151,66
heures à 8,91 euros = 1352 euros
(ou si l’accord de branche a opté
pour
la méthode complément différentiel
151,66 heures à 8 euros =
1213,28
+ complément différentiel
138,72
total pour 151,66 =
1352 )
+
17,34 H Sup à 9,80 euros 169,93 euros
total 1521,93 euros
Méthode 2 : on dénie toute conséquence de la durée légale sur le contrat de travail
au motif qu’avec le contingent d’heures sup. la durée de travail peut rester à
39 heures avec le même salaire plus la majoration de 10% des heures sup. C’est
la méthode actuellement appliquée dans les entreprises
151,66
heures à 8 euros = 1213,28 euros
+
17,34 H Sup à 8,80 152,59 euros
total = 1365,87 euros
Troisième temps : l’employeur décide de supprimer une
partie des heures supplémentaires, on sait qu’il en a toujours le droit, les
heures supplémentaires n’étant pas contractuelles le salarié ne peut s’y
opposer, sur ce point la jurisprudence est constante. Quelles sont les
conséquences sur le salaire si l’employeur supprime 2 heures supplémentaires
par semaine ?
Avec la méthode 1
151,66
heures à 8,91 euros = 1352 euros
+
8,67 heures à 9,80 euros 69,36 euros
1421,36 euros
Avec la méthode 2
151,66
heures à 8 euros = 1213,28 euros
+
8,67 heures à 8,80 euros 76,30 euros
1289,58 euros
Avec la méthode 2 le salarié
perdrait d’un coup 62,42 euros par rapport à son salaire d’avant le 1 janvier
2002. Il travaillerait 2 heures de plus que les salariés à 35 heures et
gagnerait moins.
La méthode 1 est le seul moyen de
garantir au salarié sa rémunération antérieure quelles que soient les décisions
prises par l’employeur en matière d’heures supplémentaires. On voit aussi qu’avec
ce choix la revalorisation du smic sur trois ans est sans objet puisque le
salaire mensuel est immédiatement augmenté.
Loin d’être théorique cette difficulté risque de surgir
très fréquemment, voire de se généraliser, en cette période de recul de l’activité,
comme se développe l’éviction des précaires. Le débat est actuellement centré
sur le maintien et le retour des heures supplémentaires, alors que dans la
pratique c’est peut-être le problème de la suppression d’une partie des heures
supplémentaires dans les entreprises à 39 h et ses conséquences sur le salaire
qui risque de se poser.
